Due diligence – bør man gjennomføre due diligence?

Gjennomføring av due diligence er blitt veldig vanlig, særlig i forbindelse med større selskapsoppkjøp eller kjøp av næringseiendom. Samtidig ser vi ganske ofte i SMB-markedet at partene ikke ser verdien av en gjennomgang. Dette bringer oss over i problemstillingen her – hvilke fordeler har partene egentlig av å gjennomføre en due diligence?

1. Fordeler for kjøper ved gjennomføring av due diligence

Ivaretakelse av undersøkelsesplikten:
En kjøper har etter loven plikt til å undersøke kjøpsgjenstanden jf. blant annet kjøpsloven § 20. Unnlater kjøper å gjennomføre undersøkelser der selgeren har oppfordret til dette, kan forhold som dermed ikke ble avdekket som et utgangspunkt ikke gjøres gjeldende som mangel. Ettersom due diligence har blitt så vanlig i transaksjoner, kan kjøperen som ikke har utført undersøkelser bli møtt med at mangelskrav dermed er avskåret. I Rt 2001 s 1178 – Bodumdommen – kom riktignok Høyesterett til at manglende due diligence ikke avskar kjøperen fra å gjøre mangelskrav, men dommen er konkret begrunnet og det forutsettes i dommen at manglende undersøkelse kan avskjære mangelskrav.

Unngå juridiske hindringer for å håndheve mangelskrav:
En transaksjonsavtale vil ofte inneholde detaljerte regler om hva som utgjør mangler samt hvilke mangelskrav som kan fremmes. Det er gjerne fastsatt minimumsgrense for hvor små krav som kan fremmes, samt maksimumsgrenser for det samlede ansvar. I avtaleverket vil det foreligge klare skranker for når og hvor store mangelskrav som kan fremmes. Det som avdekkes gjennom due diligence vil på den annen side ikke være underlagt slike begrensninger, og det som ikke kan ryddes opp i, kan kjøperen ta hensyn til i prissettingen på selskapet.

Incitamentet til å rydde opp er størst før gjennomføring:
Det er som regel mye enklere å få ryddet opp i det som bli avdekket i forkant av gjennomføring av transaksjonen, enn det som blir avdekket i ettertid. Selger vil ofte strekke seg langt for å få til en transaksjon, og bruker gjerne sine kontakter og ressurser på å få ryddet opp i forhold som blir påpekt. Etter at transaksjonen er gjennomført og pengene er betalt, er dessverre incitamentet for selgeren til å bidra blitt langt mindre.

Praktisk vanskelig å håndheve mangelskrav:
Selv om kjøperen skulle ha et rettmessig mangelskrav, kan det være både praktiske og juridiske hindringer for slike krav. Selgeren kan eksempelvis ikke være søkegod, og selv om selgeren er søkegod er det ganske krevende å starte en rettsprosess for å få medhold i et mangelskrav. Kostnadene knyttet til rettsprosesser er store, og man vil stort sett alltid måtte ta høyde for en viss prosessrisiko.

Mangelskrav som hindringer for integrering:
Når først transaksjonen er gjennomført vil kjøper vanligvis ønske å integrere det nye selskapet i sin eksisterende virksomhet. En tvist knyttet til mangelskrav vil ofte være et hinder for integrering, spesielt i tilfeller hvor noen av selgerne jobber i det ervervede selskapet og kanskje til og med er tiltenkt sentrale roller i virksomheten etter integreringen. For omverdenen fremstår det også som ganske uryddig og uprofesjonelt dersom kjøperen ikke har oversikt over de forhold som må håndteres før, ved og etter overtakelsen – forhold som kunne vært avdekket ved en god due diligence.

2. Fordel for selger ved gjennomføring av due diligence

Redusere risiko for innsigelser:
Kjøpers due diligence vil etter vår mening også være til fordel for selgeren. En godt gjennomført due diligence vil gi større klarhet i hva det er som selges, og prisingen på transaksjonen blir normalt sett mer riktig. Selgeren kan ta stilling til den pris og de vilkår som blir tilbudt med en redusert risiko for at det blir korreksjoner som følge av mangelskrav.

Selgers due diligence:
Ofte vil selgeren være tjent med å gjennomføre sin egen due diligence av selskapet før kjøperen starter sin gjennomgang. En selgers due diligence vil kunne kartlegge svakheter ved organisasjonen eller driften som kan avhjelpes før en potensiell kjøper begynner å gjøre sine undersøkelser. I noen tilfeller vil selger også ønske å legge frem sin egen due diligence rapport for potensielle kjøpere, og det kan nok gjøre målselskapet mer attraktivt for potensielle kjøpere ved at de enkelt kan få en oversikt over selskapet.

3. Det bør vanligvis gjennomføres due diligence
Basert på de argumentene som er trukket frem ovenfor, mener vi utgangspunktet bør være at det skal gjennomføres due diligence ved kjøp av selskap. Dersom transaksjonen er av liten verdi bør man heller gjøre en begrenset og definert gjennomgang av kritiske områder.

I denne artikkelen har vi sett på oppkjøp av selskap. Det gjennomføres også due diligence i forbindelse med erverv av minoritetsposter, innmatstransaksjoner, fusjoner og andre disposisjoner – og tilsvarende betraktninger som angitt ovenfor vil normalt gjøre seg gjeldende i slike situasjoner. Due diligence gjøres selvfølgelig også på andre områder, slik som finans og skatt.

* * *