Kjøp og salg av aksjer, selskap og virksomhet - objektive vs subjektive garantier

Transaksjonsavtaler knyttet til salg av selskap eller virksomhet inneholder normalt en omfattende garantikatalog hvor spesielt selger garanterer for visse egenskaper ved selskapet eller virksomheten som selges, gjerne basert på en foregående due diligence. I tillegg til hvilke garantier som skal stilles, er det ofte et forhandlingstema om garantiene skal være objektive eller subjektive.

Hva er forskjellen?
Et objektivt garantiutsagn innebærer at selgeren er objektivt ansvarlig for at det som garanteres er riktig. Noe forenklet kan det eksempelvis stå at «Selgeren garanterer at selskapet ikke har forurenset det ytre miljø». Dersom selskapet her har forurenset, så er selgeren i prinsippet ansvarlig. Selgeren har risikoen for utsagnet uavhengig av om han kjente til forholdet eller ikke.

Et subjektivt garantiutsagn krever at selgeren visste (eller burde vite) at selskapet var i brudd med det garanterte forholdet. I eksemplet som nevnt ovenfor blir ordlyden i stedet at «Selgeren garanterer at så langt han kjenner til har selskapet ikke forurenset det ytre miljø.» Selgeren har her altså bare risiko for forholdet hvis han hadde kunnskap om det.

Når brukes subjektive garantier?
Hvilke garantier som skal gis, og om de skal være objektive eller subjektive, vil være et forhandlingstema og omstendighetene rundt transaksjonen vil vanligvis påvirke hvilke garantier som stilles.

Generelt kan man si at subjektive garantier (som krever at selgeren kjente eller burde kjenne til forholdet) er vanlig å bruke ved:

• Garantier for/mot tredjeparts handlinger, eksempelvis om tredjepart har til hensikt å reise krav mot selskapet eller om potensielle arbeidsrettstvister.
  
  
• Historiske forhold som selger ikke har forutsetninger for å vite noe om, eksempelvis forurensing i grunnen på selskapets eiendom.
  
  
• Andre forhold som ikke har materialisert seg, skjulte mangler ved eiendom etc.

Man kan nok også si at behovet for å gjøre garantiene subjektivt betinget er større ved salg av et stort og uoversiktlig selskap, enn ved salg av et lite selskap hvor forholdene er gjennomsiktige. Det gis også et signal ved at selger ikke vil stille en objektiv garanti, og det ligger en viss oppfordring for kjøperen til å gjøre nærmere undersøkelser selv.

En subjektivt betinget garanti kan gjerne kombineres med andre ordinære begrensninger i garantiens utstrekning som carve outs, vesentlighetskrav, unntak for det som følger av ordinær forretningsdrift, mv.

Hva bør man tenke på ved utforming av subjektive garantier?
Garantienes utforming må nødvendigvis hensynta det øvrige innhold i transaksjonsavtalen, men noen forhold kommer regelmessig i betraktning:

Skal det gjelde et aktsomhetskrav?
Det bør avklares om garantien skal omfatte utelukkende forhold som selgeren vet, eller også forhold som selgeren burde visst.

Skal selger påta seg en særskilt undersøkelsesplikt?
I forlengelsen av aktsomhetskravet, kan selgeren pålegges å foreta undersøkelser for å avdekke om det foreligger slike forhold som det garanteres for eller mot.

Hvem skal identifiseres?
Et annet spørsmål er hvem som skal identifiseres med selger. Skal selgeren eksempelvis hefte for opplysninger som hans rådgivere satt inne med eller som ansatte måtte ha. Det kan også være et spørsmål om kunnskap som målselskapet (selskapet som selges) skal inkluderes. Her finnes det ulike teknikker i bruk, eksempelvis ved at det lages lister over de som skal identifiseres med selger.

Bør det gis uttrykk for hvilken forkunnskap selger har?
I visse situasjoner har selgeren lite kjennskap til selskapet, og da vil det ofte være riktig å spille med åpne kort og gi uttrykk for at selger har liten kunnskap om selskapet. Dette gjør vi regelmessig når vi selger fra et konkursbo hvor kjennskapen til selskapet kanskje er ervervet de siste par dagene før salget finner sted.